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量刑规范化语境中的法官自由裁量权

发布时间:2016-06-30    

提要:实施量刑规范化就是规范法官自由裁量权,量刑规范化与法官自由裁量权并存并不矛盾,这一点在学界和实务界基本达成了共识。实施量刑规范化制度是征表问题,正确行使法官自由裁量权才是实质问题。在处理具体的个案时,发挥法官的主观能动性,运用法官特色的思维和智慧仍然是实现法律效果和社会效果科学统一的关键。量刑规范化属于量刑阶段的一种量刑方法,是确保法官正确行使自由裁量权的重要制度。量刑规范化的量刑评议体系、相对独立的量刑程序、控辩双方的量刑辩论等将法官自由裁量权进行限缩性规范,确定量刑起点、基准刑以及加减幅度内的加减点等需要积极行使法官自由裁量权。同时,量刑规范化指导意见和实施细则无法将所有未知但可能出现的量刑情节囊括,这就要求法官充分行使自由裁量权以便公正处理个案。

关键词:量刑规范化法官自由裁量权
 
 
      对法官自由裁量权进行规范是必要的。“在权力未受到控制时,可将它比作自由流动、高涨的能量,而其结果往往具有破坏性。”[1]孟德斯鸠也认为:“一切有权力的人都会滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[2]量刑规范化即为规范法官自由裁量权的主要方法。
      实施量刑规范化并非抹杀法官自由裁量权,而是促进法官更好地使用手中自由裁量权。根据社会契约论,国家机关的公权力源于公民对私权利的让渡;[3]我国的人民代表大会制度也表明国家机关是代表人民行使公权力的主体。所以刑事审判权的行使还应当满足人民的对权力运行的知情权。实施量刑规范化,公开量刑过程,将法官行使自由裁量权的过程置于阳光之下,使控辩双方、当事人以及社会公众知晓个案具体刑期确定的缘由和经过,满足社会公众知情权,保护刑事法官免受司法腐败的侵蚀;统一加减量刑的幅度,避免非公正原因引起的“同案”不同判。钟山区人民法院正是基于这样的理念,在遵循量刑规范化基本文件精神的同时,结合本地实际情况,探索更好地实施量刑规范化,正确行使法官自由裁量权的方法。鉴于我院量刑规范化经由改革试点阶段进入全面实施阶段的情况,本次调研以2009年至2011年间量刑规范化实施情况为基础,重点阐述量刑规范化条件下的法官自由裁量权问题,实务中已形成制度性问题不再鳌述。同时根据司法实践中遇到的问题提出实施量刑规范化,规范法官自由权的思考和建议。
 

一、以宽严相济的刑事政策为指导转变传统刑法思维。

      (一)被告人属于我国公民的一部分。对国家而言,除严重的危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪等极少数犯罪被告人应划为敌人外,其他犯罪被告人皆是惩罚教育与保护的对象。“万夫所指的被告人都能微笑的坐在法庭上,可见这个国家其他人有多幸福。”[4]形成尊重被告人的思维是更好的实施量刑规范化的重要因素,法官应当超越一般人的仇恨喜怒情绪,以国家的姿态面对被告人,清除对被告人一律用“重典”传统思维。因此,在符合罪刑相适应原则的条件下,实施量刑规范化后出现刑期普遍较轻是符合宽严相济“宽”之基调的,这是试点和实施量刑规范化以来综合众多个案的处理结果得出的重要结论
      (二)我国长期以来形成的“估堆式”量刑方法根深蒂固地影响着法官的办案思维,认为“估堆式”量刑方法是行使法官自由裁量权的形式,是“自由心证”的重要表现。所以实施量刑规范化,应当在办案人员心中形成正确行使自由裁量权的理念,并且明白量刑规范化不是用机械的规范意见取代法官量刑的作用,更不会发展到电脑量刑的地步。应当在统一的量刑方法下正确行使自由裁量权,当宽则宽,该严则严,这是新时期应有的量刑思维。

二、量刑规范化条件下规范自由裁量权的具体操作
      (一)对法官自由裁量的具体化规范。实施量刑规范化,将量刑程序从整个审判程序中相对独立出来,打破之前的“估堆式”量刑,有步骤、有原则地行使自由裁量权,具体体现在三方面。
       1、检察机关在行使求刑权的同时提出量刑建议。首先须明确检察机关提出的量刑建议,属于求刑权的范畴,不属于行使监督权的范畴。通过提出量刑建议,表达控方的量刑观点,对辩护人形成量刑辩论的基础。钟山区人民检察院对15种试点罪名皆提出量刑建议,具备量刑建议书是钟山区人民法院受理案件的必须条件。同时,对于试点案件之外的犯罪,通过与检察机关的协调,本着大胆探索、谨慎研究的原则,检察机关也提出了量刑建议。
       2、庭审中量刑程序相对独立。量刑程序作为庭审相对独立的阶段,给控辩双方和被告人提供了量刑辩论的平台。法官对面的三角点都可以自由发表量刑意见。量刑辩论最大的优点在于法官可以听取各方关于量刑的基本内心意向,有利于形成各方都服判的刑罚。调研得出的结论是:刑事审判也是利益博弈的一种形式。在刑事法律规定的范围内,如果法官能平衡各方的利益博弈,就会大幅减少抗诉上诉和上访缠诉。
      3、形成完整的量刑评议流程。首先,在符合一般犯罪构成要件的基础上确定量刑起点,再综合个案特点确定基准刑,确定基准刑后,根据加减情节进行基准刑的加减调节,最后得出宣告刑。制作量刑规范化评议表格,将以上流程具体客观化,最后在裁判文书上进行具体说理与明示量刑根据。
     (二)对自由裁量权的科学运用
法律的滞后性和立法者有限的预见能力决定了法官自由裁量权必须存在,无论刑法本身还是量刑规范化指导意见都不可能将可能发生的情况加以完全预见。同时,纵观德国等刑法发达国家的刑法发展史,其先进的理论基本源于法官对特殊个案的智慧性处理,例如期待可能性理论源于“癖马案”的审判,所以法官的自由裁量权有利于法律规范的发展。实施量刑规范化不仅不是法官自由裁量权的否定,相反,要通过法官行使自由裁量权促进量刑规范化更好地实施。
 

      1、确定量刑起点和基准刑需充分发挥自由裁量权的作用。确定量刑起点和基准刑是实现定性分析和定量分析相互衔接的枢纽,对整个量刑质量起着关键的作用,而确定量刑起点和基准刑的依据是法律或法律性文件无法完全预见的个案特质。这就要求法官充分发挥自由裁量权的作用,“在心中充满正义的前提下,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。”[5]同时须综合评价本区域内的犯罪状况和特定时期的犯罪治理情况。例如“两抢一盗”案件属于钟山区近年来每年的“严打”案件,同时也是钟山区相对频发的案件,所以对于该类案件,在确定量刑起点和基准刑时都保持了从严的基调。

      2、统一的加减幅度内须合理使用自由裁量权。量刑规范化实施细则规定了各种加减情节相应的加减幅度,既减少法官滥用权力的可能性,又保证公正量刑能够在幅度内游刃有余。在具体的加减幅度内如何确定加减的具体“点”,就由法官自由裁量权解决。例如量刑规范化实施细则规定,对于立功情节,应当综合考虑立功大小、次数、内容、来源、效果及罪行轻重等情况,确定从宽幅度。如何界定立功的大小、效果、罪行轻重等,这些都是法官自由裁量权要解决的问题,也只有法官自由裁量权才能解决,任何细化的规定都无法囊括可能出现的特殊情形。

       3、指导意见未规定的情形需用法官自由裁量权处理。比如对间接实行犯(间接正犯)[6]的处理,被告人应当按照直接实行行为定罪处罚,但它同时存在利用无刑事责任能力人实施犯罪行为的情节,该情节是否应当纳入量刑评价体系,这是法官自由裁量权要面对的问题。本次调研过程中还发现贩卖毒品零包的,如果按照量刑规范化处理,就出现被告人的羁押期限超过拟判决刑期的情况。对于此类案件的大多数,加强公检法三家的协作,对可能出现该类情形的案件速侦速诉速审可解决。但如果通过上述措施仍出现被羁押期限大于拟判决期限的,除量刑规范化指导意见做特殊规定外,依靠自由裁量权应当能发挥一定的效用。

三、量刑规范化条件下规范自由裁量权的思考与建议
(一)罚金刑的自由裁量权
现行量刑规范化实施细则中,并未出现关于对财产刑量刑规范的规定。财产刑罚是重要的刑种,尤其对财产性质的犯罪,消灭被告人的再犯能力主要依靠财产刑的课处。对财产刑的自由裁量权进行规范,其重要性不亚于对主刑自由裁量权的规范。例如刑罚规定了对赌博罪并处罚金,但未见司法解释对具体如何确定罚金的数额进行规定,实践中赌博犯罪往往涉及大额钱款,规范该类犯罪罚金刑的自由裁量权很有必要。量刑规范化试点的十五钟犯罪中,诈骗罪、盗窃罪等涉财犯罪没有相应的规范规定。以盗窃罪为例,关于盗窃罪法律运用的司法解释规定了罚金的具体适用幅度,但量刑指导意见没有进一步进行规范。另外对于无生活来源的未成年人被生活所迫而犯盗窃罪的,对其处罚金刑的效果会如何值得商榷。笔者认为将这些问题纳入量刑规范化的评价范畴具有很强的必要性。
 

(二)实施细则应保有实施自由裁量权的余地

       在量刑规范化实施过程中,部分实务界人士认为量刑规范化实施细则的各种量刑幅度等应当最大限度的具体化,以实现操作的直接性。关于该问题的讨论,张明楷先生关于限制司法解释的诸多观点值得借鉴,“司法解释实际上在追求具体、详细,结局只能使刑法无法适应社会生活。”[7]“过于详尽的司法解释会封堵符合罪刑法定原则的解决路径,又只能通过违反罪行法定原则解决现实案件。”[8]实施细则的细化程度也如此,过于细化的规定本意在于方便法官直接使用,可同时也给法官处理案件带来不便。因为社会生活的变化是无法细化把握的,“法律条文的含义总是在不断变化,各种学说并非永远正确或永远错误,任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空,特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。”[9]所以前一段时间的细化规定不会完全符合后一段时间的社会实际,而遵守细化规定是长期进行的,所以在后一段时间里,法官处理案件就会变得更不易操作。实质上法官存在的目的之一在于解释法律和规定,将纷繁复杂的犯罪行为抽象化为一般的犯罪构成要件,将开放概括的法律规定具体化、实证化,达到法律规定与犯罪事实科学契合的目的。这一过程需要由法官充分行使自由裁量权来完成,所以在修正实施细则时保有法官裁量权的空间是必要的、科学的。
 

(三)重视裁判文书的量刑说理。法律文书是法院面向当事人和社会展示裁判情况的主要工具,即使裁判过程无瑕疵,如果裁判文书的表达出现瑕疵也会引起误解。尤其实施量刑规范化后,检察机关的量刑建议与审判机关的判决结果必然会存在不一致,而在当事人和社会公众的观念中,检察机关与审判机关都是国家机关,都将自己期待的公平正义寄托在两机关,如果法律文书说理不够严谨,将会造成说服当事人和社会公众的不便。通过裁判文书质量的不断提高,将法官自由裁量权的实施情况合理地向当事人和社会公众展示,可促进自由裁量权的合理规范。所以,对于裁判文书而言,笔者认为不光要体现法官的专业水平,更要体现法官将专业化语言合理通俗化的水平。

(四)科学对待量刑的统一性
       量刑均衡是个相对性很强的概念,实现公平和正义本身的涵义决定了不可能存在可以完全“同判”的“同案”。我国是一个地区发展不平衡的国家,因此,在基于公平正义的前提下,出现相对的不均衡是符合规律的。关于由以往的量刑不均衡引起的负面影响,需要全体社会成员共同努力方可正本清源。法治应当是全体社会成员关于社会治理方式所达成的共识,所以不仅要规范法官的自由裁量权,也要以看得见的务实的方式提高全体社会成员的法治意识。如此方从根本上实现长远的和谐。
 

(五)规范法官自由裁量权不能完全寄托于量刑规范化的实施。规范法官自由裁量权应当是个体统工程,不能将所有希望寄托在量刑规范化之上。比如加强法官职业道德建设也是规范法官自由裁量权的重要措施,但加强法官职业道德建设并非以苦行僧的要求拘束法官。事实上,对于法官职业道德的强调从未放松过,可单凭一纸法律条文也许还不够。“当法官不用为生存操心时,就应该为正义操心了。”[10]所以,规范法官自由裁量权,不仅要从信念层面上进行,也应当放开一些形而上学的观念,从物质上为法官提供自觉规范自由裁量权的必要基础。

 参考文献:
 

1、[美]E·博登海默著:《法理学—法律哲学与法律方法》邓正来译 中国政法大学出版社   1999年1月

2、张明楷著:《刑法分则解释原理》中国人民大学出版社 2011年5月

3、刘远 汤建国主编:《量刑规范化理论探要》,中国人民公安大学出版社 2010年3月

4、吴秋余 李岩峰:法官自由裁量权的副作用控制,载《人民司法》2008年第5期

5、陈玉萍: 法官自由裁量权的运用与规范,安徽大学硕士论文,2005
  
 
 



[1] [美]E·博登海默著:《法理学—法律哲学与法律方法》 邓正来译 中国政法大学出版社 1999年1月 第360页
[2] 参阅[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》许家兴译 中国社会科学出版社 2007年八月
[3] 参阅[法]让·雅克·卢梭著:《社会契约论》罗玉平译,人民日报出版社 2007年6月
[4] 台湾大法官、东吴大学法学院曾有田教授在云南大学作“刑事证据排除法则”之讲座时的言论。 
[5] 张明楷著:《刑法分则解释原理》中国人民大学出版社 2011年5月 “序说”第13页
[6] 关于我国“间接正犯”理论的运用,参见《刑事审判参考》,2001年第五辑,刘某利用未成年孩子毒杀其丈夫案。
[7] 张明楷著:《刑法分则解释原理》中国人民大学出版社 2011年5月 第7页
[8] 张明楷著:《刑法分则解释原理》中国人民大学出版社 2011年5月 第9页
[9] 张明楷著:《刑法分则解释原理》中国人民大学出版社 2011年5月 第11页
[10] 吴秋余 李岩峰:“法官自由裁量权的副作用控制”,载《人民司法》2008年第5期 第108页

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